Öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP) werden seit langem sowohl in Schwellen- als auch in Industrieländern als Instrument zur Verbesserung der öffentlichen Infrastruktur eingesetzt, um den wachsenden sozioökonomischen Bedarf zu decken. Vietnam hingegen hat im letzten Jahrzehnt ein explosives Wirtschaftswachstum erlebt und steht mit dem Beitritt zur Umfassenden und Progressiven Transpazifischen Partnerschaft (CPTPP) und zum Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Union und Vietnam (EVFTA) vor einem weiteren Wachstum. Angesichts dieser beiden neuen Wachstumsmechanismen hat Vietnams Infrastruktur Schwierigkeiten, dieses Wachstum zu bewältigen. Die gesetzliche Obergrenze für die Nutzung öffentlicher Mittel von 65 Prozent rückt schnell näher, und die rentabelste Investitionsform, die Vietnam noch bleibt, ist ein funktionierendes ÖPP-Programm.
Sowohl CPTPP als auch EVFTA/IPA (Investitionsschutzabkommen) legen sehr breite Rahmenbedingungen für die Unterstützung der Infrastrukturentwicklung fest, wie etwa die Bevorzugung erneuerbarer Energien gegenüber umweltschädlichen Alternativen und die Einrichtung von Entwicklungsausschüssen, die bestimmen sollen, wie diese Bemühungen am besten unterstützt werden können.[1] Da der Kern dieser Abkommen die Abschaffung fast aller Zölle und Tarife auf Waren und Dienstleistungen zwischen den Parteien (im Laufe der Zeit) betrifft, sinken die Kosten für die Anschaffung von Hardware für die Energieinfrastruktur. Darüber hinaus werden die Beschränkungen des grenzüberschreitenden Handels mit Dienstleistungen, die für den Bau und die Wartung technologisch fortschrittlicher Plattformen erforderlich sind, gelockert, was die Kosten eines Infrastrukturprojekts weiter senkt. Vu Tien Loc (Präsident der vietnamesischen Industrie- und Handelskammer) erklärte bei einer Veranstaltung des Ministeriums für Industrie und Handel am 1. Juli zum Thema „EVFTA und EVIPA: Geschäftschancen“: EVFTA sei das beste Freihandelsabkommen, das Vietnam je unterzeichnet habe.[2] Vietnam steuere auf eine Generation ausländischer Direktinvestitionen (FDI) zu, mit höherer Qualität, fortschrittlicheren Technologien, höherer Wertschöpfung und einer umweltfreundlicheren Umwelt. Daher werde das EVFTA EU-Unternehmen die Tür öffnen, diese Ziele zu erreichen, sagte Loc.[3]
Angesichts dieser Chancen für Vietnams wirtschaftliche Zukunft wurde ein Gesetzentwurf zu PPP ausgearbeitet, um einige der Bedenken ausländischer Investoren hinsichtlich des regulatorischen Umfelds für PPP in Vietnam auszuräumen. Hauptsächlich liegt es daran, dass die Risikoverteilung nicht angemessen ist (zu viel auf dem Investor lastet) und die regulatorische Stabilität nicht ausreicht, um ein langfristiges PPP-Projekt (in der Regel 25–30 Jahre) zu unterstützen. Viele der Hauptbedenken wurden bereits in anderen Artikeln erörtert. Allerdings enthalten CPTPP und EVFTA/IPA zwei von Vietnam vorbehaltene Beschränkungen, die das Potenzial für expansive ausländische Direktinvestitionen in die Energieinfrastruktur (insbesondere die Stromverteilung) behindern können: CPTPP-Anhang IV und EVIPA-Anhang 2.1. Andererseits enthalten sie auch Bestimmungen zur Streitbeilegung zwischen den Mitgliedsländern, die PPP-Investitionen anziehen können, wenn sie in den PPP-Gesetzentwurf aufgenommen werden.
CPTPP-Anhang IV und EVIPA-Anhang 2.1
CPTPP-Anhang IV besagt: „[In Bezug auf] alle staatlichen Unternehmen[4]… kann Vietnam von der Entität [CPTPP-Mitglied] verlangen oder sie anweisen: (b) Unternehmen, die Investitionen vietnamesischer Investoren im Hoheitsgebiet Vietnams darstellen,… aufgrund einer Regierungsmaßnahme eine Vorzugsbehandlung zu gewähren.“ EVIPA-Anhang 2.1 besagt: „Vietnam kann in Bezug auf die Durchführung einer abgedeckten Investition Maßnahmen ergreifen oder aufrechterhalten, die nicht mit Artikel 2.3 (Inländerbehandlung) vereinbar sind; (h) …Stromübertragung und/oder -verteilung.“ Beide Anhänge erlauben es Vietnam, von einem potenziellen Investor aus einem Mitgliedsland zu verlangen, bei der Durchführung des PPP-Projekts nur vietnamesische inländische Unternehmen (mehrheitlich im Besitz vietnamesischer Staatsangehöriger) zu nutzen, wenn Vietnam dies wünscht. Der EVIPA-Anhang ist sogar noch umfassender als CPTPP, indem er „jede Maßnahme“ (hinsichtlich Stromübertragung/-verteilung) zulässt. Interessant ist auch, dass Vietnam in Anhang 8-B-1[5] (Spezifische Verpflichtungen Vietnams) zum EVFTA praktisch keinen Beschränkungen für Bauunternehmen oder Ingenieurdienstleistungen zugestimmt hat, einschließlich einer zu 100 % im Besitz eines Mitgliedslandes befindlichen kommerziellen Präsenz auf vietnamesischem Gebiet. Im Wesentlichen ermöglichen CPTPP und EVFTA/IPA einen freieren, gerechteren Zugang zu Waren/Dienstleistungen und Investitionen; Vietnam kann jedoch von jedem Investor verlangen, hinsichtlich Strom- oder Energieproduktion und -verteilung ausschließlich vietnamesische Ressourcen zu nutzen. Die meisten Nationen möchten ihre nationale Souveränität und Kontrolle über bestimmte Industrien und Ressourcen behalten, die sie zur Unterstützung dieser Souveränität als entscheidend erachten – darum geht es hier nicht. Hier geht es um die regulatorischen Unsicherheiten für Investoren.
Diese konkurrierenden Abschnitte können bei einem potenziellen PPP-Investor Bestürzung auslösen. Er könnte das Projekt unter Verwendung der Ressourcen seines eigenen Mitgliedslandes möglicherweise zu weitaus geringeren Kosten abschließen, wäre aber irgendwann willkürlich gezwungen, vietnamesische Unternehmen zu beauftragen, die für dieselbe Ware oder Dienstleistung möglicherweise weitaus mehr verlangen. Der aktuelle Entwurf des PPP-Gesetzes schweigt zu diesem Thema. PPP-Investoren könnten durch vertragliche Stabilität von Projektbeginn an die Gewissheit haben, dass die Ressourcen und Dienstleistungen garantiert bereitgestellt werden (und von wem). Zumindest sollte der Entwurf des PPP-Gesetzes eine Möglichkeit für einen Investor enthalten, eine behördliche Anordnung oder Entscheidung durch einen unparteiischen Dritten anzufechten. Auch wenn dieses Problem ein Projekt möglicherweise nicht zum Scheitern bringt, könnte es dazu führen, dass ein qualifizierter, zuverlässiger Investor sich nicht einmal um ein Projekt bewerben möchte, was möglicherweise die Kosten in die Höhe treibt oder eine Plattform von geringerer Qualität darstellt, deren Reparatur und Wartung langfristig mehr kostet. Der Entwurf des PPP-Gesetzes muss die Bestimmungen zur Streitbeilegung und -lösung des CPTPP und des EVFTA/IPA übernehmen. In seiner aktuellen Form spiegelt es diese nicht wider.
Streitbeilegungsbestimmung
Gemäß Artikel 112 des PPP-Gesetzentwurfs (Streitbeilegung) müssen die Parteien zunächst Verhandlungen und Schlichtungsverfahren durchführen. Dies entspricht sowohl Kapitel 28 des CPTPP als auch Kapitel 15 des EVFTA/Kapitel 3 des IPA. Streitigkeiten mit einem ausländischen Investor (und zwischen einer staatlichen Behörde) werden weiterhin durch eine vietnamesische Schiedsorganisation oder ein vietnamesisches Gericht beigelegt, „sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart ist oder in einem internationalen Vertrag, dem Vietnam angehört, nichts anderes bestimmt ist“. Sofern nicht im Vertrag etwas anderes vereinbart ist, gelten die Streitbeilegungskapitel dieser Abkommen, wenn das ausländische Unternehmen Mitglied des CPTPP oder des EUFTA/IPA ist. Beide Abkommen sehen vor, dass die Streitbeilegung im Rahmen dieser Abkommen durch Mediation und Schiedsverfahren erfolgt. Die Abkommen enthalten keine spezifische PPP-Klausel. Daher muss nachgewiesen werden, dass eine der beiden Vereinbarungen das Projekt regelt. Dies erhöht den Zeit- und Kostenaufwand für das Projekt, die Regierung, den Investor und letztlich die Öffentlichkeit.
An vielen PPP-Projekten ist nicht nur ein einziger ausländischer Investor beteiligt. Für die Durchführung eines bestimmten Projekts sind zahlreiche verschiedene Investorenkombinationen möglich. Ein rein inländischer, vietnamesischer Einzelinvestor ist gemäß Artikel 112 verpflichtet, vietnamesische Schiedsgerichte oder Gerichte in Anspruch zu nehmen – verständlich. Streitigkeiten zwischen Investoren (ohne Beteiligung staatlicher Stellen), an denen mindestens ein (1) ausländischer Investor beteiligt ist, werden folgendermaßen beigelegt: „Zuerst vor einem/mehreren vietnamesischen Gericht(en); dann zweitens vor einem/mehreren vietnamesischen Schiedsrichter(n); schließlich vor einem/mehreren ausländischen Schiedsrichter(n).“ Sofern der ausländische Investor kein CPTPP/EVFTA-Mitglied ist oder in seinem Vertrag keine internationale Schiedsklausel enthalten ist, hat der Investor keine andere Wahl als ein vietnamesisches Schiedsverfahren/eine vietnamesische Gerichtsbarkeit.
Artikel 112 des aktuellen PPP-Gesetzentwurfs entspricht eher allgemeinen Geschäftstransaktionen und nicht der Größenordnung der meisten PPP-Investitionen. Diese umfassen im Allgemeinen mehrere ausländische und inländische Unternehmen und Finanzinstrumente/Kreditgeber mit Beträgen im Bereich von Hunderten Millionen bis Milliarden US-Dollar. Angesichts des Ausmaßes der Beteiligung an PPP-Projekten sollte der PPP-Gesetzentwurf lediglich klarstellen, dass Streitigkeiten durch internationale Vermittlung und/oder Schlichtung beigelegt werden (sofern im Vertrag nichts anderes festgelegt ist). Im Endeffekt sollte dies den Kapiteln zur Streitbeilegung des CPTPP und des EVFTA/IPA entsprechen. Dies bietet potenziellen Investoren die regulatorische Sicherheit, die sie gesucht haben. Es zerstreut auch alle Bedenken hinsichtlich Objektivität und Neutralität für alle Parteien. UNCITRAL erklärte in seinen UN-Richtlinien für PPP im Jahr 2000: „…es sollten Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten festgelegt werden… (Hierbei sollte die Schlichtung ein Risikozugeständnis der Regierung sein…und internationalen Standards des Infrastruktursektors gleichberechtigte Berücksichtigung verschaffen) [Hervorhebung hinzugefügt].“[6] Eine Änderung der Streitbeilegung im Gesetzesentwurf, um sie an die aktuellen Handelsabkommen und UNCITRAL anzupassen, wird dazu beitragen, ausländische Direktinvestitionen für PPP-Infrastrukturprojekte anzuziehen.
Zusammenfassung
Vietnam ist auf den privaten Sektor angewiesen, um sein sozioökonomisches Wachstum voranzutreiben. Ohne ihn kann die Regierung die Anforderungen des Landes nicht erfüllen. Die Regulierungsreform war eine der größten Hürden, die es zu überwinden galt, um den Anliegen des privaten Sektors gerecht zu werden. Aus rechtlicher Sicht sind das CPTPP und das EVFTA/IPA wirksame Instrumente, die PPP-Projekten viel Spielraum für deren erfolgreiches Gedeihen geben. Innerhalb dieser wegweisenden Abkommen gibt es weiterhin einige Konfliktbereiche, die bei Investoren Anlass zur Sorge geben können. Aus operativer Sicht müssen Regierungsbehörden ihre Prozesse rationalisieren, um Dienstleistungen im Rahmen der Gesetze und Vorschriften effektiv zu erbringen (ein weiteres großes Anliegen der Investoren). Eric Sidgwick, ADB-Landesdirektor für Vietnam, erklärte, dass Vietnams durchschnittliche Auszahlungsquote viel niedriger sei als die anderer Empfänger von Darlehen der öffentlichen Entwicklungshilfe (ODA) der Asiatischen Entwicklungsbank, was hauptsächlich auf umständliche und zeitaufwändige Verfahren zurückzuführen sei.[7] Auch wenn es nie eine perfekte Lösung für alle Parteien gibt, ist ein Kompromiss in der Regel der effektivste Weg, um die Zustimmung aller Beteiligten zu gewährleisten. Eine Möglichkeit, die Bedenken der Investoren hinsichtlich unklarer und regulatorischer Stabilität zu zerstreuen, besteht darin, den Artikel zur Streitbeilegung im PPP-Gesetzentwurf so zu ändern, dass er den bereits erfolgreichen Vereinbarungen von CPTPP und EVFTA/IPA entspricht.
Bei Fragen oder für weitere Informationen zu den oben genannten Punkten wenden Sie sich bitte an Dr. Oliver Massmann unter [email protected]. Oliver Massmann ist Geschäftsführer von Duane Morris Vietnam LLC.
DANKE!
